区块链监管上升至全球规模体系,台湾监管「暧昧不明」 —— 新创业者举步维艰

随着区块链解放的价值网路传递的能力,在网路世界创造了「三不管地带」的金融市场,在过去两年来,经历了 17、18 年市场对区块链的期待过热,投机炒作与金融诈欺让市场进入泡沫崩跌以来,新创者与政府监管两方也都「重新整装」,准备再次迎接下一场监管与创新的角力新阶段,并将战局提升到更高的层次。

 

重点:

  • 随着 FATF 将于六月出草虚拟货币反洗钱框架,数字货币市场监管将上升至全球规模,未来可能监管与「离岸」体系可能两极化;
  • IEO 趋势在主管机关态度不明确情势下,代币发行规范界定具有模糊空间,交易所兼作发行方当中存在利益冲突;
  • 证券法中无针对投资契约明文规范,代币发行是否归属有价证券发行存在灰色地带,业者希望有法可循;
  • 近期台湾监管重点在反洗钱防制以及 STO 监管框架,业者等待反洗钱责任标准认定,专家针对金管会 STO 草案则希望稍有放宽,由于早期 STO 市场仍须靠自然人。

字货币近来市值不停增长,全球各国监管当局、主管机关也更将审慎看待这一市场。监管者的焦点主要着重在证券募资市场、以及反洗钱防制法两大焦点。

SEC 在 4 月时发布了监管指导方针,主要针对过去半年来讨论数字货币监管的主要议题,即在什么样的情况下会归类在证券,除了证券之外,建议中也涵盖了项目发行代币、以及分散式帐本治理方面。

全球反洗钱最重要的指标性监管国际组织,国际防制洗钱金融小组(FATF)关于数字货币反洗钱采取十分积极的态度,FATF 希望能尽快订出指导方针,使虚拟资产服务提供商(Virtual Asset Service Providers, VASP)的监管与传统金融机构对标,承诺于六月发表监管框架

监管层级上升全球规模,中本聪愿景是否仍在?

虽然业者过去半年来一直与 FATF 反应新规中要求负责托管客户的加密货币的交易所和其他托管实体,在允许通过其平台进行交易之前,必须事先获得有关交易双方的身份信息是不合理的要求。正如 Chainalysis 的观点,这将会造成监管过严适得其反,让非法行为反而持续地下化,也会使得许多的区块链金流及服务「再度离岸」。

在参加了 FATF 于联合国举行的私部门协商会谈后,库币科技的执行长欧仕迈告诉动区

「多数业者在过去半年来,一直向 FATF 提出建议,付款方的 VASP 仅需保存及提供付款方用户的资讯、收款方VASP仅须保存及提供收款方用户资讯。」

欧仕迈表示,并继续说道,

「不过目前 FATF 并没有表示要采用此建议,但我想预计在六月出台的监管框架建议仍会沿用此一政策。」

一旦 FATF 反洗钱评估中,认定部分机构被判定不合规,FATF 就有权将整个国家列入「灰色名单」,并最终列入黑名单。当此框架与欧盟针对加密货币即将出台的 AMLD5 反洗钱规定相结合时,这个新框架机会使加密货币支付以全球体系的规模联接世界各地的监管方,在这样的「全球性监视系统」中,没有任何一个用户能逃脱监管要求。

以台湾为例,正如欧所说的「台湾金管会在六月后势必需要对其作出对应法规,否则台湾反洗钱评比将会在 FATF 遇到挑战」。

当这样的监视系统以全球规模涵盖后,许多人也提出了对中本聪的愿景将幻灭的担忧,由于区块链最重要的核心精神即是使其具有「抗审查」的能力。

然而,这场政府对区块链新创者的追逐战,就如同「猫捉老鼠」一般,老鼠也可能会持续演进,为未来的「抗审查」能力持续建构基础设施,例如透过建立更多能服务机构方的非托管型钱包,或是持续致力于开发去中心化交易所(DEX),使其成为能够服务广大数字货币投资者交易需求的一项模式。

IEO 趋势延烧,业者如何避免重演 ICO 历史?

由全球最大交易所币安于今年一月开启了 LaunchPad 交易所募资平台后,随着全球 IEO 趋势延烧,台湾目前除了 ACE 王牌交易所之外,现已停业的零手续费 COBINHOOD 交易所、由亚太易安特科技有限公司经营的交易所 BitAsset 均有进行 IEO。

ICO 与 IEO 除了发行主体不同外,本质上并无太大差别。

由于 ICO 的发行主体是项目本身,而今 IEO 改由交易所代为发行,交易所也多数会表示在其交易所进行 IEO 的项目多有经过其标准筛选,精选好项目发行,营造出「背书的效果」。

尚澄法律事务所的蔡昆洲律师告诉动区,关键在于交易所是否在法律上有负担责任,看白皮书、以及发行 IEO 时的对外宣传内容:

就我所知,从法律的角度来说,目前多数 IEO 实际上都并没有为项目『背书』。只是投资人可能对此会有误会,认为交易所的名气能让投资人更安心。」蔡表示。

蔡向动区解释,一般来说涉及「法律上背书」的情形,不一定是彼此内部之间签订合作协议,有时是从外部上进行,例如募资白皮书中提到,或是 IEO 发行时的宣传是否有揭露。

此外,美国哈佛大学法学院博士、目前于台湾大学法学院担任助理教授的杨岳平则向动区解释,台湾证交法针对一般证券交易所目前并不允许证交所将自己的证券在自己的交易所甚至其他集中交易市场上市交易,IEO 的币如果具有证券性质,就有可能受到这项规定的影响。

「一般的证券交易所对于要来上架的证券是负有审查义务的,所以如果今天交易所自己发的币具有证券性质,交易所又自己审查,就会有明显的利益冲突,即便以防火墙作法将交易所的营运部门与上市审查部门拆分,现实上也难以避免利益冲突的疑虑。」

也因此,最终区块链代币募资市场探讨症结点仍在于,发行的代币是否会被主管机关判定为有价证券。

前 KPMG安侯法律事务所律师,目前于 ACE 交易所担任法务长林阵苍告诉动区,

「任何代币发行都会有涉及是否是有价证券发行的疑虑,也会受法律规范影响, 然而发行代币若属于功能型代币,则不涉及有价证券发行。」

台湾证券法监管范围留有「灰色地带」

目前区块链项目具有发币能力,任何人或实体都能轻易透过该技术以及网路向全球市场募资,与以往只有握有执照的金融机构能提供证券集中市场交易不同,形成全球面临前所未有的监管难题。

而纵使是功能型代币发行,仍很有可能因为多方因素的判断,受到主管机关判定为有价证券。

因此,对于项目发行的代币是否属于有价证券发行,即是主管机关关注的焦点,而台湾金管会也已表态台湾金管会主委顾立雄则在今年三月再次强调,针对具有证券募资性质的 ICO 融资行为是「管定了」

美国 SEC 通常以 Howey 测试对每个募资行为进行检视,

前 KPMG 律师林阵苍表示,「Howey Test 是美国法规范,台湾对有价证券也有规范,在认知上可能存在差异,台湾在司法实务上,上次公听会时直接询问顾主委的看法,今天针对有价证券是否属于证交法内的规范是透过两个层次认知,一是由于我们并没有投资契约的规范,也就无法界定投资契约会在何时属于有价证券,二则是证券交易法也无明文规定并没有规范何种行为会使发行的通货被判定为于证券。」

而杨岳平则补充说道,根据目前的台湾证交法与主管机关相关函释,外国人发行的投资契约已经被主管机关核定为有价证券,但是本国人发行的投资契约却没有类似的核定,形成一个诡异的不一致现象。

然而,林与杨都指出,并不是没有法律规范就不构成违法,仍须由检察机关做初步判断,再由法院作最终判断。

「台湾证交法与主管机关因为还没明文将本国人发行的投资契约纳为证券,照说就不该构成有价证券,但因为我国法院实务却又曾经将一些类似投资契约的案例认定为证券,所以代币仍然有构成证券的法律风险。」杨补充道。

杨认为,一旦金管会依照上次公听会所宣示将具有投资性质的代币核定为证券,分润型代币就首当其冲将构成证券,而且严格来说,代币就算不是分润型,但如果投资人预期有机会在次级市场获利,仍然有可能被判定为证券。

「即便是没有分润的功能型代币,而且发行方不宣传该代币有上涨预期,但如果发行方与投资人心照不宣,都预期发行方会好好经营好好开发促成代币在次级市场的升值,参照美国法院对于投资契约的解释,这种代币还是有可能构成投资契约。」杨岳平继续说道,

「只是上次公听会中,金管会似乎只打算纳管分润型代币,如果是这样,么功能型代币在金管会眼中似乎不构成证券,但因为最后还是要看个案检察官与法院的解释,所以这样的做法还是有法律风险。」

然而目前许多代币在概念上并无分配利润的机制,而是以其他方式影响价格让投资人有机会在次级市场获利(例如燃烧代币的承诺)

「如果依照美国法院对于投资契约的解释来推演,发行人以其他方式影响市场价格让投资人预期有机会在次级市场获利,还是可能让代币因此构成有价证券,但台湾金管会和法院目前对这方面的态度相对不明。」杨表示。

而林阵苍也坦言,

「(这方面)确实存在模糊空间,无论金额大小,很难避免投资人有获利期待。关键在于发行方是否有对募资行为以获利期待去行销,仍在白皮书中揭露内容是否有激起购买者获利期待。」林继续说道,

而林则认为,如果白皮书中并没有涉及发起获利期待的诉求,在责任判断上不该回到发行方身上。多数业者通常担心刑法上的规范,因为违反法律而受到惩处的情况,若没有明文规定,业者也不知如何举措。

「这仍然回到罪刑法定主义,如果没有法律明确规定,将来是不能作为处罚依据。所以我们也希望主管机关能有明确规范。」

虽然,正如前言所述,美国目前已经有指导方针去规范,何种情况属于证券型、何种因素则为功能型代币,但也并没有明确的界线。而只是提出包含何种因素的情况下比较偏向何方,可见是个案型判断,并没有绝对的标准。

「判断仍是多重因素,并非单一标准可以界定。」林表示。

目前唯一受到 SEC 判定「No Action(不起诉)」的代币仅有来自 TurnKey Jet 这间商业旅游业公司的代币(Token)销售被认为该代币「不属证券」,SEC 认定其符合包含「代币立即可用、价值保持在一美元固定价格、资金不能用于该公司的平台技术开发」等等条件。

「另有利益冲突的问题,虚拟货币交易所在台湾的定义是接近金融机构,未来金管会已经规划为特殊的证券交易商,作为金融机构必须做到一定的资讯揭露,同时又担任代币通路商,中间有不同角色的利益冲突。」蔡昆洲表示。

当然,多数专家都认为台湾的监管环境并不会如同美国这么严苛,但专家皆也认为,以长期趋势来看,本地交易所的 IEO 这阵风并不会「吹得太久」。

台湾近期监管重点:反洗钱与 STO

区块链新创业者与监管机构保持沟通最大的诉求在于,如何在保持不扼杀新创为前提,就立法者的角度保护投资人、做好金融犯罪预防,

「虽然可能让新创业者门槛更高,但虚拟货币虚名化确实容易被用作洗钱工具,光从区块链上解决似乎无解,只能从虚拟货币交易所着手洗钱防制,不接受这样的制度可能反而在全球被打压的更惨,最后还是由业者来承担。」杨认为。

律师蔡昆洲也表示,近期台湾金管会以及 FATF 针对虚拟货币反洗钱主要方向都是对交易所进行管理,

「如果交易所又帮项目发行代币,我认为交易所需负担更重的反洗钱责任。虽然目前多数交易所都有做 KYC,但这其实只会是最低的门槛,也会是未来主管机关的监管重点。」

目前金管会已于去年 11 月已经通过,将交易所业者纳入洗钱防制法,由金管会以金融机构标准管理。

杨向动区解释,针对反洗钱,过去外界比较关心的重点在于『交易所会被归类为金融业者还是非金融业者』,毕竟需要做洗钱防制的产业不只是金融业者,像不动产业者、律师业、会计业也需要做洗钱防制,而非金融业者的监管力度会不太一样。

「但在去年 11 月修法将交易所业者纳入反洗钱规范时,已经明文朝比照金融业的路线办理,因此接下来的监管难免会比较严格。」杨补充道。

而金管会也承诺将于近期公布反洗钱防制法针对虚拟货币业者的监管业务范围

金管会于今年四月针对 STO 举行一场公听会,动区先前报导,该场会议主要讨论了代币销售的性质与判定、STO 的募资规模分野、是否开放一般自然人投资、STO 交易平台的定位与交易模式等。

>>金管会的 STO 公听会,超过 200 位专家都谈了些什么?

而是否开放一般自然人投资,也就是是否「开放散户皆能申购 STO」成为了目前主要讨论的焦点。

多数专家认为 STO 市场在早期主要市场仍须靠自然人,由于机构投资人会碰到会计认列问题,机构在做帐时,由数字资产仍没有被明确定义,在资产认列问题解决之前,并无法参与数字货币的投资。这个问题目前 STO 对机构投资人可能有这方面的困难仍无法克服。因此专家建议放宽专业自然人投资限制、且让一般自然人能参与投资并设置限制。

「专业自然人投资人通常是高净值投资人,我个人是认为设置投资上限并无必要,如果这个投资上限是给一般自然人投资人的会比较合理。」杨岳平对金管会的 STO 草案评论道。

「把专业自然人投资人的上限去掉,并开放一般自然人投资并设定投资上限,我认为是较为合理的做法。」

而杨也特别点出,认为台湾的 STO 市场对外国投资人理应是可以放宽的,金管会政策上并不需要为了保护外国投资人而限制外国投资人投资我国STO,并补充道:

「法币交易涉及外汇问题或许会比较敏感,但如果是币币交易,这方面顾虑就会小很多。实际上目前多数也是以币币交易,外国投资人对于法币交易的需求可能并不大」。

先前 ICO 发行由于并无监管导致许多项目实际上是诈骗,据统计超过 80% 皆为诈骗,也让许多「正派经营」的项目连带被「拖下水」,虽然目前 IEO 趋势延烧,也同时迎来 STO 市场的早春,但专家建议只要涉及代币募资时,购买者、投资人仍须更小心看待。

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